Distressed M&A: Versicherung der Steuerfreiheit von Sanierungsmaßnahmen

Verzichtet ein Gläubiger gegenüber einem in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Unternehmen ganz oder teilweise auf die Rückzahlung einer Verbindlichkeit und/oder der Zinsen, kann die aus dem Wegfall einer Verbindlichkeit resultierende Erhöhung des Betriebsvermögens – und somit der Bilanzgewinn – auf der Ebene des Schuldners als steuerfreier Sanierungsertrag behandelt werden. Dies gilt, wenn der Verzicht zum Zwecke der unternehmensbezogenen Sanierung erfolgt (§ 3a Abs. 1 Satz 1 EStG).

Eine unternehmensbezogene Sanierung liegt vor, wenn das Unternehmen zum Zeitpunkt des Schuldenerlasses

• sanierungsbedürftig und
• sanierungsfähig ist,
• der Gläubiger in Sanierungsabsicht handelt und
• die ergriffenen Maßnahmen sanierungsgeeignet sind.

Die Voraussetzungen sind dem Finanzamt nachzuweisen (§ 3a Abs. 2 EStG). Eine Antragspflicht besteht nicht.

Sanierungsmaßnahmen sind z.B. Erlassvertrag, ein negatives Schuldanerkenntnis oder ein Schuldenerlass in einem Insolvenzplan, soweit sie nicht auf die Liquidation oder Zerschlagung des Unternehmens gerichtet sind. Die Sanierungsmaßnahmen sind vor oder im laufenden Insolvenzverfahren möglich.

Die für die Beurteilung der Steuerfreiheit der Sanierungserträge maßgeblichen Vorschriften der §§ 3a EStG und 7b GewStG wurden 2017 eingeführt und entsprechen nach der Gesetzesbegründung im Wesentlichen den Regelungen des Sanierungserlasses vom 27. März 2003 bzw. der Vorgängervorschrift des § 3 Nr. 66 EStG a.F., die ihrerseits auf langjähriger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) bzw. sogar des Reichsfinanzhofs (RFH) beruhen.

Trotz oder gerade wegen der langen Historie der Regelungen ist die Qualifizierung der verzichtsbedingten Bilanzgewinne als steuerfreie Sanierungserträge mit vielen Unsicherheiten behaftet, deren Klärung für die Sanierungsentscheidung aber von maßgeblicher Bedeutung ist.

Das Instrument der verbindlichen Auskunft eignet sich regelmäßig nur bedingt, um die Unsicherheiten der Auslegung bei neuen Vorschriften und der Anwendung auf einen konkreten Sachverhalt zu beseitigen. Zum einen wird die verbindliche Auskunft häufig abgelehnt, wenn es sich nicht um streitige Rechtsfragen, sondern es sich „nur“ um Auslegungsunsicherheiten handelt. Zum anderen muss die verbindliche Auskunft zwingend vor der Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen beantragt und erteilt werden, was erfahrungsgemäß eine Sanierungsverzögerung von bis zu sechs Monaten bedeuten kann.

Mit einer Steuerversicherung hingegen können Auslegungsrisiken rund um die Voraussetzungen eines steuerbefreiten Sanierungsgewinns grundsätzlich innerhalb von 2 Wochen abgesichert werden. Sie kann vor oder nach der Sanierungsmaßnahme abgeschlossen werden. Die Absicherung erfolgt gegen Zahlung einer Einmalprämie von 2% bis 7% des maximalen Schadens (Limit). Zum Limit gehören üblicherweise die Steuernachzahlung, Verspätungszuschläge und -zinsen sowie Verteidigungskosten.

Um die Versicherbarkeit sicherzustellen und die Versicherungsprämie günstig zu gestalten, empfiehlt es sich einen Versicherungsbroker frühzeitig in die Sanierungsüberlegungen einzubeziehen.