Guide mondial sur l’assurabilité des amendes et des pénalités

De plus en plus, les législateurs et les organismes de réglementation tiennent les personnes responsables des actes répréhensibles des entreprises. En association avec Clyde & Co, Marsh a créé une carte interactive qui permet de savoir si les amendes et les pénalités imposées aux administrateurs et aux dirigeants peuvent être couvertes par l’assurance.

Cliquez sur un pays pour en savoir plus sur l’assurabilité des amendes et des pénalités

* Disponible en anglais seulement

Depuis la crise financière mondiale de 2008, les législateurs et les organismes de réglementation ont de plus en plus tendance à tenir les personnes responsables des actes répréhensibles des entreprises. Cette tendance se traduit entre autres par la prolifération de diverses amendes et pénalités pouvant être imposées à des administrateurs, dirigeants ou autres cadres supérieurs. L’une des questions les plus courantes de nos clients porte sur le fait de savoir si les amendes et les pénalités qui peuvent être imposées aux administrateurs et aux dirigeants peuvent être couvertes par une assurance. Malheureusement, la réponse est souvent loin d’être claire, car il est rare que les législateurs et les organismes de réglementation abordent explicitement les implications en matière d’assurance des diverses pénalités qu’ils imposent.

Le guide de Marsh sur l’assurabilité des amendes et des pénalités en vertu de l’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants (A&D) passe en revue le paysage juridique dans 22 pays. Ces territoires de compétence ont été choisis en fonction de la fréquence des demandes d’indemnité des administrateurs et dirigeants et des endroits où nos clients souscrivent le plus souvent des polices d’assurance des administrateurs et dirigeants admises localement.

Dans notre guide, des experts de l’ensemble du réseau international de bureaux et de cabinets partenaires de Clyde & Co passent en revue les amendes et pénalités qui peuvent être couvertes par l’assurance, celles qu’il est interdit de couvrir et ce à quoi les administrateurs et les dirigeants peuvent s’attendre des larges zones grises qui subsistent.

France

Bien qu’il soit arrivé que des juridictions inférieures (p. ex., décision de la Cour d’appel de Paris du 14 février 2012) statuent que la couverture des amendes est contraire à l’ordre public, le débat reste ouvert quant à leur assurabilité possible en vertu de la législation française.

D’éminents universitaires partent du principe que les amendes administratives doivent être assurables à condition qu’elles ne résultent pas d’un acte répréhensible intentionnel exclu en vertu de l’article L. 113-1 du Code des assurances (faute intentionnelle ou dolosive), p. ex., Lamy Assurances 2017, § 1367. Certains ont considéré que cette position était confirmée dans l’arrêt Marionnaud de la Cour de cassation (Chambre civile 2, 14 juin 2012, 11-17.367 et arrêts similaires) puisque la garantie a été refusée en raison des clauses d’exclusion plutôt que des principes d’ordre public. Néanmoins, la question de savoir si l’assurance d’une amende était compatible avec l’ordre public n’a pas été présentée au tribunal.

Un député a suggéré dans un rapport que les amendes de la CNIL (l’autorité française de protection des données) devraient être assurables. Cette position était controversée et un rapport plus récent au début de 2022, émis par un groupe d’affaires (Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris – l’assurabilité des risques cyber) a suggéré une position opposée.

Nous considérons que l’objectif d’une amende, qu’elle soit criminelle, administrative ou civile, est d’inciter le payeur à modifier son comportement ou, dans le cas d’une entreprise, ses processus et sa gouvernance d’entreprise, même si aucun acte répréhensible intentionnel n’est personnellement imputable à l’entreprise. Cet objectif est contrecarré si l’amende est prise en charge par un assureur. Bien sûr, on pourrait arguer que, même dans ce cas-là, une amende assurée peut avoir des conséquences indirectes, comme des primes plus élevées, des parties non renouvelées et des parties non assurées. Cependant, cela est loin d’être certain.

Pour ces raisons, nous considérons qu’il est contraire à l’intérêt public français d’assurer les amendes imposées en vertu de la législation française. Néanmoins, il peut être possible pour une police française d’assurer une amende imposée en vertu de la législation d’un pays où ces amendes sont assurables.

L’assureur a le devoir d’informer un assuré du fait qu’un risque peut être inassurable en vertu de l’ordre public. Il n’existe actuellement aucun précédent quant aux conséquences pour les assureurs qui indemnisent un risque non assurable.

Collaborateurs – David Meheut, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Allemagne

La question de savoir si, et dans quelle mesure, les amendes et les pénalités sont assurables reste largement irrésolue. Le critère juridique décisif consistera à déterminer si la protection des amendes ou des pénalités constituerait une infraction à l’ordre public. Le Code civil allemand, article 138(1), stipule que toute transaction légale contraire à l’ordre public est nulle.

En l’absence d’interdictions légales en matière d’assurance et de jurisprudence, l’opinion majoritaire dans les publications juridiques est que la garantie est inadmissible, car elle contredirait l’objet d’une amende, qui consiste à sanctionner un comportement illégal et à prévenir des infractions similaires à l’avenir. Si cela est irrecevable, le fait d’assurer les amendes peut également mener à des mesures réglementaires par l’autorité de surveillance des assurances allemande, la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), qui n’a pas encore pris de position publique.

Cependant, d’autres auteurs préconisent des différenciations plus nuancées. En particulier, ils font une distinction entre les amendes pour des infractions intentionnelles et négligentes, en arguant que le droit civil devrait seulement sanctionner un comportement qui est également punissable en vertu du droit pénal et, par conséquent, intentionnel.

Enfin, une question liée à l’assurabilité des amendes, également non résolue par la jurisprudence, consiste à savoir si une entreprise qui a été condamnée à payer une amende peut demander un recours contre les administrateurs et les dirigeants si et dans la mesure où ils sont responsables et peuvent être tenus responsables de la non-conformité sous-jacente.

Un certain nombre de tribunaux ont statué que les amendes antitrust imposées par l’UE à l’entreprise ne peuvent pas être transmises aux administrateurs et aux dirigeants. Selon les tribunaux, les amendes antitrust visent à sanctionner l’entreprise (« effet dissuasif des amendes ») et non les individus, et cet objectif ne doit pas être miné par la législation nationale conformément au principe d’« effet utile ».

Cela dit, la législation sur la recouvrabilité et l’assurabilité des amendes continue d’évoluer.

Collaborateurs – Henning Schaloske, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Espagne

En Espagne, en règle générale, des amendes peuvent être imposées par les tribunaux pénaux lorsqu’une infraction criminelle a été commise, ainsi que par des organismes administratifs ou publics, dans le cas de procédures réglementaires ou de sanctions.

L’assurabilité des amendes et des pénalités n’est pas explicitement réglementée par la législation espagnole. Il existe un consensus selon lequel les amendes imposées par les tribunaux découlant d’une infraction criminelle ne sont pas assurables, car cela serait contraire à l’ordre public. Cependant, le débat reste ouvert quant à l’assurabilité des amendes administratives.

En 2008, en réponse à une requête portant sur l’assurabilité des amendes criminelles et administratives, l’organisme de réglementation des assurances espagnol a émis une réponse indiquant que de telles amendes ne sont pas assurables.

Cependant, les arguments à l’appui de cette thèse sont ouverts au débat. Par exemple, le fait que les amendes ne sont pas des indemnisations pour dommages-intérêts relevant de la catégorie 13 (assurance responsabilité civile générale) ne signifie pas que des amendes ne peuvent pas être imposées en vertu d’autres catégories. De plus, la capacité d’assurer les amendes ne signifie pas qu’une culture de violation des réglementations est encouragée, de la même manière que l’existence d’une assurance responsabilité civile professionnelle ne signifie pas que davantage d’actes répréhensibles professionnels sont commis. Malgré ce qui a été affirmé dans la réponse de l’organisme de réglementation des assurances espagnol, les amendes administratives ne sont pas seulement imposées dans les cas de conduite délibérée ou intentionnelle; elles peuvent également être imposées pour conduite négligente. À ce titre, il n’est pas nécessairement démontré que l’assurabilité de l’amende pourrait porter atteinte à l’ordre public. En effet, dans de nombreux cas, comme dans le cas impliquant des données personnelles, l’assurabilité des amendes administratives est peu susceptible de porter atteinte à l’ordre public, car les amendes visent à protéger les intérêts privés, plutôt que les intérêts publics.

Malgré le point de vue de l’organisme de réglementation en 2008, aucune mesure n’a été prise pour empêcher les polices d’offrir une couverture pour les amendes administratives. Cela pourrait être considéré comme le fait que l’organisme de réglementation autorise implicitement la couverture. Un argument à l’appui de ce point de vue réside dans le fait que, bien que l’article 76(b) de la Loi espagnole sur les contrats d’assurance de 1980 prévoit explicitement, eu égard à l’assurance des aides juridiques, que l’assurance ne couvre pas le paiement des amendes, la question de savoir si d’autres catégories d’assurance, dans le cadre desquelles la protection des amendes n’est pas explicitement interdite, peuvent donc être considérées comme autorisées à couvrir les amendes reste ouverte au débat.

Enfin, bien qu’un projet de loi espagnol sur les contrats d’assurance, publié en 2013, stipulait que les clauses portant sur des amendes criminelles et administratives étaient nulles et non avenues pour des raisons d’ordre public, cette interdiction a été retirée dans une version ultérieure du projet publié en mai 2014.

Là encore, cela peut indiquer que les amendes peuvent ne pas être, en soi, inassurables. À l’heure actuelle, aucune date n’est fixée quant à la publication d’une version définitive (et on ne s’attend pas à ce qu’elle le soit dans un proche avenir). La position espagnole demeure donc ambiguë, bien que les développements décrits ci-dessus semblent être en faveur de l’assurabilité des amendes administratives.

Collaborateurs – Ignacio Figuerol, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Suisse

La législation suisse n’interdit pas explicitement l’assurance des pénalités ou des amendes financières. Néanmoins, selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral suisse et les spécialistes du droit, les pénalités et les amendes financières de nature punitive ne constituent pas des dommages indemnisables et ne sont donc généralement pas assurables.

Par exemple, dans un cas portant sur des amendes fiscales, le Tribunal fédéral suisse a conclu que les ententes contractuelles, dans le cadre desquelles un tiers s’engage à payer une amende, sont illégales et donc non valides. Il existe donc un risque considérable que la demande d’indemnité pour la couverture d’assurance correspondante ne puisse être honorée. De plus, l’assureur prend le risque qu’une telle garantie soit considérée comme une infraction criminelle (assistance ou encouragement des délinquants). En pratique, de nombreuses polices d’assurance suisses contiennent des exclusions relatives aux pénalités ou aux amendes financières.

Notamment, la jurisprudence mentionnée ne s’applique pas sans exception – en particulier, des exemptions sont possibles dans le cas de sanctions administratives dans le droit pénal des entreprises. Par exemple, la question de savoir si une « amende » administrative a un caractère pénal peut être discutée. Si une personne est condamnée à une amende alors qu’il n’y a pas eu de conduite coupable, il n’est plus question de sanction pénale. Puisqu’une telle « sanction » peut avoir une fonction purement compensatoire, rien ne devrait empêcher qu’une telle « amende » soit transmise ou assurée en vertu du droit privé.

Il est également possible qu’une amende ayant un caractère pénal imposée par une autorité étrangère soit considérée comme une violation de l’« ordre public » suisse et donc classée par un tribunal suisse comme étant excessive ou confiscatoire. En conséquence, l’amende (dans la mesure où elle est jugée excessive) ne serait plus considérée comme une pénalité dans le sens pénal, mais comme un dommage indemnisable, à l’encontre duquel il n’existe aucune objection d’assurabilité.

Il est donc recommandé aux assureurs et aux titulaires de police de vérifier l’assurabilité des amendes et des sanctions administratives dans chaque cas afin de déterminer la nature pénale de la sanction. Il est possible qu’une « sanction » ne soit pas assurable en raison de sa nature pénale ou qu’une « amende » supposément non assurable soit assurable.

Collaborateurs – Dominik Skrobala, gbf Avocats SA

Faire défiler jusqu’en haut

Irlande

La question de l’assurabilité des amendes et des pénalités n’a pas été spécifiquement examinée par les tribunaux irlandais. Tout comme d’autres territoires de compétence, certaines polices excluent explicitement les amendes et les pénalités, tandis que d’autres les couvrent « dans la mesure assurable aux termes de la loi ». Il est généralement entendu que les amendes criminelles ou celles de nature pénale ne sont pas assurables lorsqu’elles portent sur des atteintes à l’ordre public, c’est-à-dire le principe juridique d’ex turpi causa, qui empêche un demandeur de bénéficier de ses propres actes répréhensibles. Cependant, l’application du principe n’est pas claire.

En examinant les décisions en matière de droit anglais des arrêts Safeway et Patel v Mirza, un certain critère de « turpitude morale » est requis pour que le principe s’applique et que la garantie soit inassurable aux termes de la loi. Comme l’a stipulé la Cour suprême dans l’arrêt Patel v Mirza, les critères ci-après doivent être pris en compte : « la gravité de la conduite, sa centralité par rapport au contrat, le fait qu’elle soit ou non intentionnelle et le fait qu’il existât ou non une disparité marquée dans la culpabilité respective des parties ».

Dans l’arrêt Quinn & Others v Irish Bank Resolution Corporation Ltd (In Special Liquidation) [2015], la Cour suprême d’Irlande a souligné l’importance de l’ordre public, et déterminé que si la législation pertinente rend une activité illégale, mais ne se prononce pas quant au fait de savoir si un contrat suffisamment lié à cette activité doit être considéré comme nul ou inapplicable, la Cour doit déterminer si les exigences de l’ordre public rendent l’élément du contrat lié à l’acte illégal inapplicable.

Par conséquent, même si les amendes imposées pour des infractions de responsabilité stricte ou des manquements innocents peuvent être assurables (si elles ne sont pas déjà exclues des conditions de la police), dans les situations où des amendes découlent d’une conduite délibérée ou négligente, ladite conduite devra être évaluée en fonction de la matrice factuelle afin de déterminer si la matrice est applicable et, en conséquence, si l’amende n’est pas assurable.

Collaborateurs – Garrett Moore, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Angleterre et Pays de Galles

L’assurabilité des amendes et des pénalités est un domaine particulièrement complexe. Dans les circonstances où l’organisme de réglementation concerné n’interdit pas explicitement d’assurer des amendes, comme c’est le cas avec, p. ex., l’Information Commissioner’s Office (contrairement à la Financial Conduct Authority qui interdit explicitement d’assurer les amendes et les pénalités qu’elle impose), la position juridique générale quant à l’assurabilité doit être examinée.

Tout d’abord, le libellé de la police devra être examiné. En vertu de certains libellés, il n’y a aucune garantie portant sur les amendes et les pénalités de quelque nature que ce soit. Néanmoins, en vertu d’autres formulations courantes, seules les amendes criminelles sont exclues et les amendes sont couvertes dans la mesure où elles sont « assurables aux termes de la loi ». Si elles ne sont pas « assurables aux termes de la loi », les tribunaux considéreront ces garanties comme nulles et inapplicables.

Collaborateurs – Karen Boto, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Écosse

En règle générale, les amendes découlant d’une conduite criminelle ne sont pas assurables. Dans l’arrêt Geddes Ltd v Neil Johnson Health & Safety Services Ltd (2017), Lord Tyre a noté qu’il n’existait pas d’autorité écossaise portant sur la recouvrabilité des amendes et qu’il était approprié de se tourner vers les tribunaux anglais à titre indicatif. Son Excellence a conclu que, bien qu’il n’existe aucune autorité quant à la proposition que les amendes criminelles ne sont jamais recouvrables, il convient de considérer la responsabilité relative à la perpétration d’une infraction.

Si une personne est condamnée pour une infraction commise sciemment, la législation interdit le recouvrement de l’amende pour des raisons d’ordre public. Dans le cas des pénalités civiles ou réglementaires, là encore, les tribunaux tiendront compte de la responsabilité. Un acte répréhensible intentionnel de la part d’un demandeur n’est pas la seule situation à laquelle s’appliquera le moyen de défense d’illégalité; il peut également s’appliquer si une négligence est établie (voir la discussion au sujet de l’arrêt Safeway Stores Ltd v Twigger au chapitre Angleterre et Pays de Galles).

Collaborateurs – Sarah Crewes, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Israël

Les doctrines et principes juridiques généraux en Israël suggèrent que l’assurance ne devrait pas être accordée pour des amendes et des pénalités. Ces doctrines visent à décourager la perpétration d’actes criminels, qui peut entraîner des amendes ou des pénalités.

Une autre raison est que, dans une question d’ordre public, une personne ou une entité doit assumer les conséquences de ses propres actes criminels ou quasi criminels.

Par conséquent, l’article 26 de la Loi relative aux contrats d’assurance stipule que si l’événement assuré a été causé intentionnellement par l’assuré, l’assureur est libéré de ses obligations. De plus, l’article 30 de la Loi relative aux contrats (partie générale) prévoit que les contrats qui sont illégaux, immoraux ou contraires à l’ordre public sont nuls.

Bien que certaines autorités aient stipulé que l’« intention » requise fait référence à la volonté d’obtenir des prestations d’assurance, d’autres déclarent qu’il suffit que l’intention fasse référence à la volonté d’atteindre les résultats de l’acte perpétré par l’assuré et pas nécessairement à l’obtention de prestations d’assurance.

Le concept selon lequel une partie qui a subi une perte à la suite de ses propres activités illégales ne doit pas être autorisée à obtenir le recouvrement auprès d’un tiers, est reflété dans le principe de défense ex turpi causa, qui a évolué dans la jurisprudence israélienne.

Collaborateurs – Sigal Schlimoff Rechtman, Gross, Orad, Schlimoff & Co.

Faire défiler jusqu’en haut

Qatar (à l’exception du centre financier du Qatar)

Il n’existe aucune interdiction explicite en vertu de la loi codifiée du Qatar qui empêche l’assurance contre les amendes et les pénalités. En outre, l’article 777(1) du Code civil (Loi 22 de 2004) stipule qu’une exclusion qui vise à exclure une garantie en cas de violation d’une loi ou d’un règlement est nulle, sauf si l’exclusion indique explicitement les actions précises qui déclencheront l’exclusion. Cela dit, la législation du Qatar permet seulement l’assurance d’un « intérêt légitime » et, conformément à l’article 151 du Code civil, tous les contrats, y compris les contrats d’assurance, sont nuls si l’obligation contractuelle à exécuter est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.

À la lumière de ce critère d’« ordre public » général, la mesure dans laquelle des amendes ou des pénalités peuvent être assurées n’est pas toujours claire. Ce manque de clarté est compliqué par le fait que les différends civils impliquent souvent des plaintes au pénal, et que certaines amendes et pénalités (y compris celles qui surviennent en vertu du droit pénal du Qatar) sont considérées comme étant de nature compensatoire. En conséquence, certaines « amendes compensatoires » sont systématiquement assurées, comme les pénalités prévues en vertu de la charia pour décès ou lésions corporelles injustifiés.

La position générale en vertu de la législation du Qatar est donc qu’il n’y a pas d’interdiction explicite d’assurer les amendes et les pénalités. Néanmoins, l’assurance de certains types d’amendes et de pénalités peut être considérée comme contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs et peut entraîner l’annulation du contrat d’assurance. La décision de savoir si l’objet d’un contrat d’assurance est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs est laissée à la discrétion du tribunal.

Collaborateurs – Mark Beswetherick, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Émirats arabes unis

En général, en vertu de la législation des Émirats arabes unis, les amendes civiles, réglementaires et même certaines amendes et pénalités criminelles sont assurables, à moins qu’elles ne soient explicitement exclues aux termes d’une police. Cependant, il pourrait être argumenté que, conformément à l’article 205 du Code civil des Émirats arabes unis, il ne devrait pas être permis d’assurer des amendes et des pénalités (plus précisément des amendes et des pénalités punitives), car cela serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Les questions civiles impliquent régulièrement des plaintes au pénal. Par exemple, dans le contexte d’un décès ou de lésions corporelles injustifiés, les tribunaux des Émirats arabes unis peuvent imposer des amendes en vertu de la charia, comme le prix du sang (diya) ou un dédommagement pour préjudice corporel (arsh). Ces amendes sont assurables et sont souvent assurées, car elles sont considérées comme étant de nature compensatoire.

Dans le cadre du régime du DIFC (Dubai International Financial Centre) « extracôtier », puisque la législation du DIFC suit le droit anglais, il est probable que la position soit similaire à celle du Royaume-Uni (excepté toutefois que l’autorité des services financiers de Dubaï n’empêche pas explicitement l’assurabilité des amendes comme le fait la FCA du Royaume-Uni). Néanmoins, cela dépendra du scénario factuel précis et de la législation pertinente.

Collaborateurs – Mark Beswetherick, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Afrique du Sud

Cette question demeure non résolue dans le droit sud-africain et, en l’absence de règlement statutaire, si la question devait se présenter devant un tribunal, il serait probable que la décision dépendrait de l’intérêt public. Les institutions appuient cela.

Avec quelques distinctions notables, les tribunaux sud-africains se sont, par le passé, en particulier dans le domaine du droit des assurances, fortement inspirés du droit anglais et la tendance tend à renforcer cette position. Toute décision prise par un tribunal nécessitera la prise en compte, d’une part, de l’impératif politique reconnu selon lequel les contrats conclus librement doivent être honorés et appliqués par respect pour l’autonomie individuelle (pacta sunt servanda) et, d’autre part, du principe que personne ne peut tirer profit de sa propre faute (nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest).

Dans certains cas, une responsabilité légale est créée qui n’est pas explicitement liée à une conduite criminelle, et il est au moins plausible que les tribunaux estiment que l’intérêt public impose un assouplissement de la maxime susmentionnée. C’est particulièrement le cas lorsque le bénéficiaire réel (même si ce n’est pas le bénéficiaire direct) du paiement de l’assureur n’est pas l’assuré, mais (en fin de compte) un tiers lésé d’une quelconque façon. D’autres territoires de compétence distinguent les « amendes et pénalités légales », qui sont de nature pénale, et les « dommages-intérêts d’origine législative », qui sont de nature compensatoire, et interdisent l’assurance de celles-là tout en autorisant l’assurance de ceux-ci. C’est à ce genre de distinction que les tribunaux peuvent se référer pour décider d’une affaire difficile à ce propos.

En fin de compte, un tribunal déterminera probablement que l’intérêt public impose que les amendes et les pénalités ne sont pas assurables aux termes de la loi. Cela est influencé par des lois telles que la Loi sur les sociétés sud-africaine nº 71 de 2008, qui interdit explicitement la souscription d’une assurance contre la responsabilité civile des administrateurs en ce qui a trait aux amendes et aux pénalités.

Le débat sur cette question s’est poursuivi avec l’introduction de la Loi sur la protection des renseignements personnels nº 4 de 2013 le 1^er juillet 2020. Le consensus semble être que l’amende ou la pénalité administrative ne sera pas payée par l’assureur en raison du même principe applicable aux amendes et pénalités criminelles, c’est-à-dire que le paiement par l’assureur d’une telle amende ou pénalité serait contraire à l’ordre public et réduirait les effets dissuasifs et punitifs liés au fait de tenir un assuré personnellement responsable d’actes répréhensibles.

Collaborateurs – Daniel Le Roux et Wim Cilliers, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Chine

En règle générale, les demandeurs ne peuvent pas intenter un recours en justice relativement à leur propre acte illégal. En vertu de l’article 65, paragraphe 4 de la Loi sur les assurances, l’assurance responsabilité civile se définit comme étant « un type d’assurance qui assume la responsabilité légale de l’assuré en matière d’indemnisation à un tiers en tant qu’objet assuré ». La portée de la garantie se limite aux responsabilités civiles. L’accent est mis sur une « indemnité » relative à une responsabilité civile, et non sur une amende ou une pénalité pour faute administrative ou criminelle.

En 2006, la China Insurance Regulatory Commission (CIRC, et maintenant CBIRC) a commenté les conditions d’une assurance garantie qui concernait les « amendes et autres taxes douanières et pénalités engendrées par un paiement en retard de [la] partie de l’assuré en violation des lois et règlements applicables ». La CIRC a indiqué que, ici, le souscripteur assure la responsabilité de l’assuré découlant d’une conduite illégale, ce qui va à l’encontre des principes de l’assurance garantie. De plus, compte tenu de l’environnement juridique actuel et du développement socio-économique en Chine, il a été indiqué qu’il n’était pas approprié pour les compagnies d’assurance de développer et d’exploiter de telles polices.

À notre connaissance, il n’existe actuellement aucune police d’assurance qui couvre les amendes ou les pénalités administratives dans le marché chinois de l’assurance. Les polices de plusieurs compagnies d’assurance chinoises bien connues excluent explicitement les amendes, les pénalités et les dommages punitifs.

En 2020, la CBIRC a publié les Mesures réglementaires pour l’assurance responsabilité civile entreprise/责任保险业务监管办法, dont l’article 6 interdit explicitement la couverture des amendes criminelles et administratives. Les Mesures correspondent aux déclarations de la CBIRC d’il y a 14 ans et prévoient en outre que tout assureur qui couvre illégalement les amendes criminelles et administratives doit faire l’objet d’une sanction administrative.

Collaborateurs – Victor Yang, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Inde

La jurisprudence actuelle sur le plan de l’assurabilité des amendes et des pénalités est lacunaire en Inde et cela est souvent considéré comme une zone grise.

Bien que les assureurs offrent souvent une couverture pour les amendes et les pénalités, celle-ci peut être conditionnelle à son assurabilité ou à l’illégalité de l’infraction qui a entraîné l’imposition de l’amende. L’ambiguïté à ce sujet découle du fait que la question de l’assurabilité n’est normalement pas directement abordée dans la législation ni dans les dispositions réglementaires. Il existe toujours une ambiguïté quant aux pénalités qui sont indemnisables ou non.

En l’absence d’une jurisprudence bien développée, la garantie contre les pertes découlant d’une amende ou d’une pénalité devra reposer sur les critères liés aux principes appliqués à l’inconduite volontaire, à la fraude, à la malhonnêteté ou à un comportement similaire. La garantie pour de telles pertes est généralement exclue. En conséquence, bien qu’il ne semble pas y avoir d’interdiction explicite qui rend inassurables les amendes et les pénalités, de telles exclusions de conduite se trouvent dans les polices d’assurance offertes, en fonction des principes de l’ordre public.

De plus, la Loi sur les sociétés de 2013 établit diverses infractions punissables par emprisonnement, amende ou les deux. Dans certains cas, les fonctionnaires ont été habilités à « régler à l’amiable » une infraction. Le « règlement à l’amiable d’une infraction » signifie qu’à la suite d’un compromis ou d’une entente, les accusations contre le contrevenant sont abandonnées. Cependant, les tribunaux de l’Inde ont souvent observé que l’acquittement sur la base d’un compromis n’est pas un acquittement sur le fond reposant sur l’appréciation des éléments de preuve, mais qu’il s’agit d’un acquittement fondé sur l’acte d’une victime selon lequel il ou elle pardonne ou conclut avec une entreprise une entente de ne pas poursuivre le contrevenant. Ainsi, l’acquittement fondé sur un compromis ne peut jamais être un acquittement honorable. Puisque le règlement à l’amiable impliquerait également l’admission de l’infraction à un certain degré, il doit être examiné parallèlement aux exclusions plus étendues pour l’assurance contre le déni d’inconduite volontaire et de malhonnêteté.

Collaborateurs – Sumeet Lall, CSL Chambers

Faire défiler jusqu’en haut

Hong Kong

Il n'y a aucune interdiction expresse dans la législation de Hong Kong de fournir une couverture pour les amendes ou pénalités réglementaires. Elle est cependant contraire aux principes de common law. Aucune jurisprudence de Hong Kong n'établit de précédent quant à savoir si les amendes et sanctions réglementaires peuvent être assurées.

L'article 468(4) de l'Ordonnance sur les sociétés (en vigueur depuis le 3 mars 2014) confirme qu'une société peut souscrire une assurance pour ses administrateurs. En effet, les sociétés cotées devraient le faire, ou expliquer pourquoi elles ne l'ont pas fait, dans leurs rapports annuels. Ce que la législation n'aborde pas, cependant, c'est la mesure dans laquelle une telle assurance peut couvrir les amendes et les pénalités.

Hong Kong est une juridiction de common law et s'appuie sur les principes du droit anglais pour se guider. Il est prévu que les tribunaux de Hong Kong suivront la décision anglaise Safeway v Twigger (voir la section Angleterre et Pays de Galles) et interdiront l'assurance d'amendes pénales ou d'amendes civiles en cas de conduite moralement répréhensible. C'est sur la base de l'ordre public que cela diluerait l'effet dissuasif d'une amende si elle n'entraînait aucun paiement personnel par l'individu fautif. Inversement, si l'amende est infligée parce qu'une entreprise est responsable du fait d'autrui des actes de ses employés ou est strictement responsable ou a commis une infraction « innocente » à la législation, il est possible que l'amende soit récupérable, s'il existe une assurance disponible qui répond.

Contributeurs - Simon McConnell, associé

Faites défiler vers le haut

Malaisie

La Loi sur les assurances malaisienne de 1996 ne précise pas ce qui peut être assurable ou non. Il n’existe pas non plus de législation ou de jurisprudence explicite qui précise si les amendes et les pénalités sont assurables.

Le système juridique malaisien repose principalement sur la common law anglaise. Il est probable que les tribunaux malaisiens se réfèrent à la décision de la Cour d’appel du Royaume-Uni dans l’arrêt Safeway v Twigger lorsqu’ils sont confrontés à un problème juridique du même type.

D’ici là, l’article 24 de la Loi sur les contrats de 1950 doit être pris en compte. Cette clause prévoit que la contrepartie ou l’objet d’une entente est illégal s’il est interdit par la législation ou s’il est de telle nature que, s’il était permis, il pourrait faire échec à toute loi qui semble se référer à des contrats considérés comme illégaux. Les indemnités pour conduite illégale sont inapplicables. Le principe ex turpi causa est accepté et largement appliqué par les tribunaux malaisiens, dans les procédures civiles et pénales.

Dans l’arrêt récent Extreme Design & Associates Sdn Bhd c. Ministère du commerce intérieur et de la consommation, la Haute Cour a cité MacGillivray on Insurance Law, onzième édition :

« Les tribunaux n’autoriseront pas une personne à faire respecter ses droits en vertu d’un contrat de quelque nature que ce soit si celui-ci est entaché d’illégalité. Ce principe d’ordre public est exprimé dans la maxime latine “ex turpi causa non oritur actio” (le droit d’action ne naît pas d’une cause indigne). Bien qu’il manque à cette maxime une définition juridique précise, elle est reflétée dans deux règles ayant une incidence sur le caractère exécutoire des droits en vertu des contrats d’assurance. Tout d’abord, une réclamation est inapplicable lorsque l’octroi d’une réparation au demandeur permettrait à ce dernier de tirer profit de son comportement criminel. Ensuite, une réclamation est inexécutable lorsque le demandeur doit fonder sa réclamation sur un contrat illégal ou plaider l’illégalité du contrat afin de soutenir sa réclamation. Une fois qu’un tribunal a déterminé qu’une règle s’applique aux faits d’une affaire donnée, il n’a aucune discrétion quant à l’application de la règle selon le degré auquel le demandeur a affronté la conscience publique. »

Plus communément appelée « doctrine de l’illégalité », une personne qui participe à une entreprise illégale ne pourra pas prétendre à un recours en ce qui concerne les préjudices résultant de l’activité illégale. Il est possible, bien que cela ne soit pas concluant, que les amendes et les pénalités découlant habituellement d’une action fautive ou d’un acte illégal ne soient généralement pas assurables en vertu de la législation malaisienne.

Collaborateurs – James P. David et Trisha Alagas, Shaikh David & Co.

Faire défiler jusqu’en haut

Singapour

À Singapour, la question reste actuellement ouverte quant à savoir si les amendes et les pénalités sont assurables et dans quelle mesure. Les tribunaux de Singapour ont reconnu et appliqué le principe ex turpi causa, mais la question de l’assurabilité des amendes et des pénalités n’a pas encore été posée devant les tribunaux.

Étant donné l’affinité étroite entre le droit de Singapour et le droit anglais (particulièrement dans le contexte du droit des assurances), la jurisprudence anglaise aura une autorité persuasive à ce propos. En conséquence, il est possible que, à la suite de l’arrêt Safeway v Twigger, et pour des raisons d’ordre public, la mesure dans laquelle les amendes et les pénalités sont assurables dépendra de l’étendue de la turpitude morale ou du caractère moralement répréhensible impliquée dans une affaire donnée.

Collaborateurs – Ian Roberts et Marcus Yip, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Australie

Il existe un certain degré d’incertitude quant à savoir si les amendes et les pénalités sont assurables aux termes de la loi en Australie. L’assurabilité peut être interdite par les tribunaux en raison de considérations d’ordre public ou peut être explicitement interdite par la législation, en particulier lorsque l’existence d’une indemnité minerait l’effet dissuasif de l’imposition d’amendes. En considérant l’assurabilité des amendes, les tribunaux (p. ex., dans l’arrêt Fire and All Risks Insurance (1966)) ont relevé les considérations suivantes comme pertinentes : a) la gravité de l’infraction; b) la connaissance qu’a la personne des faits ou de la législation rendant son comportement illégal; c) la probabilité que si l’application de l’indemnité était autorisée, la perpétration d’actes illicites similaires serait promue; et d) le degré de probabilité que le caractère exécutoire favorise les intérêts de victimes innocentes.

Collaborateurs – Dean Carrigan et Edward Bonner, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Nouvelle-Zélande

Malgré l’adoption généralisée de polices qui couvrent les amendes et les pénalités, la légalité de telles garanties a été relativement peu examinée par les tribunaux de la Nouvelle-Zélande.

Historiquement, il s’agissait d’un principe bien établi de la common law de Nouvelle-Zélande qu’il était contraire à l’ordre public d’indemniser une personne pour les conséquences de la perpétration d’un crime. Cela a été fréquemment exprimé dans la maxime latine ex turpi causa non oritur actio. Littéralement : le droit d’action ne naît pas d’une cause indigne.

Au fil du temps, un certain nombre d’exceptions à cette règle ont été établies. Si une infraction était relativement négligeable, elle n’engagerait pas ce principe. Les infractions de responsabilité stricte constituaient également une exception reconnue.

Plus récemment, les tribunaux ont indiqué qu’ils étaient prêts à s’écarter de l’application du principe et de son exception et à considérer chaque affaire en fonction de ses particularités.

Collaborateurs – Matthew Atkinson et Philippa Fee, Fee Langstone

Faire défiler jusqu’en haut

Canada

Au Canada, les polices d’assurance responsabilité civile excluaient habituellement clairement les amendes et les pénalités, sans réserve. Plus récemment, elles tendent à les couvrir, « si elles sont assurables en vertu du droit qui régit l’interprétation de la police »ou « si elles sont assurables dans le territoire de compétence applicable à la réclamation qui favorise le plus leur assurabilité ». Il n’existe aucune interdiction légale générale.

Le consensus est que, si l’amende ou la pénalité est imposée pour sanctionner la conduite de l’assuré, ce qui se rapporte généralement aux infractions de nature « criminelle » qui nécessitent une certaine forme d’intention, elle n’est probablement pas assurable (comme le stipulent la common law et les lois provinciales pertinentes en matière d’assurances). Néanmoins, si la sanction imposée est davantage une mesure administrative (généralement dans le contexte d’une responsabilité absolue sans obligation de prouver l’intention ou parce que la personne occupait un poste particulier qui implique l’imposition d’une amende ou d’une pénalité), elle est assurable.

L’assurabilité des infractions de responsabilité stricte est plus incertaine. Cette question est étroitement liée au principe selon lequel la conduite délibérée n’est pas assurable. Il est néanmoins important de noter que ce principe est interprété de manière restrictive et qu’il s’applique généralement uniquement lorsque les conséquences préjudiciables de la conduite sont prévues ou raisonnablement prévisibles.

Collaborateurs – Trevor McCann et Roderic McLauchlan, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

États-Unis

La plupart des États américains interdisent la couverture des amendes et des pénalités en vertu d’une question d’ordre public. Dans ces États, les amendes ou pénalités légales qui sont considérées comme pénales, plutôt que correctives, ne sont pas assurables. Par exemple, il existe dans l’État de New York une politique gouvernementale contre l’assurance de dommages punitifs et de dommages pour une conduite visant à causer du tort. Voir, p. ex., Zurich Ins. Co. v Shearson Lehman Hutton, Inv (N.Y. 1994); Public Serv. Mut. Ins. Co. v Goldfarb (N.Y. 1981); et Navigators Ins. Co. v Sterling Infosystems, Inv (N.Y. Sup. Ct., 2015).

Néanmoins, la politique gouvernementale de l’État de New York à l’encontre de l’assurabilité des dommages punitifs ou en cas de dommage intentionnel ne s’applique pas aux « dommages-intérêts d’origine législative » qui ne sont pas entièrement de nature punitive. Dans l’arrêt Navigators Ins. Co. v Sterling Infosystems, Inv, le tribunal a statué que des pénalités et amendes légales doivent être examinées afin de déterminer si elles sont principalement de nature punitive, car « les dommages-intérêts d’origine législative seront souvent à la fois compensatoires et punitifs ». Le tribunal a statué que les pénalités légales en vertu de la FCRA (Fair Credit Reporting Act) étaient essentiellement de nature compensatoire, et que ni la politique gouvernementale de New York en matière de dommages punitifs, ni le libellé explicite de la politique excluant les pénalités et les amendes ne rendaient inassurables les « dommages-intérêts d’origine législative » visant à indemniser les victimes.

La Cour d’appel de New York a récemment abordé ce concept dans l’arrêt J.P. Morgan Securities Inv v Vigilant Insurance Company (N.Y. 2021), en concluant que « lorsqu’une sanction comporte des composantes compensatoires et punitives » et qu’un « assuré raisonnable aurait en outre compris que le terme “pénalité” se rapportait à des sanctions pécuniaires purement punitives et non compensatoires », un paiement « ne devait pas être considéré comme punitif dans le contexte de l’interprétation des polices d’assurance ». De même, les tribunaux d’autres territoires de compétence ont soutenu que le fait qu’une pénalité soit assurable dépendait de la question de savoir si elle est entièrement punitive ou si elle contient un élément compensatoire. Voir, p. ex., Call One Inv v Berkley Insurance Co., 2022 WL 580802 (N.D. Ill. 25 fév. 2022).

En raison de la difficulté d’évaluer si une « amende ou une pénalité » est de nature punitive ou compensatoire, la jurisprudence dans les territoires de compétence aux États-Unis tend à dépendre des faits, en raison de la nature de la pénalité ou de l’amende particulière, du libellé de la politique et de la politique gouvernementale de l’État concernant les dommages punitifs. Par exemple, dans l’arrêt First Health Settlement Class v Chartis Specialty Ins. Co., un tribunal d’État du Delaware et un tribunal d’État de Louisiane ont tous deux évalué si un paiement en vertu d’une loi sur l’assurance maladie de Louisiane constituerait une pénalité exclue. Ils en ont déduit des conclusions contraires : le tribunal du Delaware a conclu que les paiements étaient exclus, tandis que le tribunal de Louisiane a conclu que les paiements étaient couverts par des « dommages-intérêts d’origine législative ».

Dans l’arrêt RSUI Indemnity Company v Murdock, (Delaware 2021), la Cour suprême du Delaware a récemment conclu que la politique gouvernementale « annoncée » du Delaware consistant à fournir une couverture d’assurance aux administrateurs et dirigeants supplantait sa politique gouvernementale générale de ne pas assurer une conduite frauduleuse. Le tribunal a statué que le Delaware ne dispose pas d’« une politique gouvernementale contre l’assurabilité des pertes causées par la fraude visant à invalider la liberté contractuelle des parties ». Certains tribunaux peuvent déterminer que la politique de liberté contractuelle d’un État surpasse une politique gouvernementale concurrente interdisant l’assurance des amendes ou des pénalités.

Collaborateurs – Edward Kirk, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Brésil

Le Code civil du Brésil (article 762) rend inassurables les actes fautifs intentionnels commis par l’assuré, le bénéficiaire ou un représentant de l’un ou de l’autre. En conséquence, les amendes et les pénalités découlant d’actes fautifs délibérés ne sont pas assurables au Brésil.

À l’inverse, il n’existe aucune disposition en vertu de la législation brésilienne qui empêche la couverture des amendes et des pénalités découlant d’actes de négligence. Néanmoins, les amendes et les pénalités découlant d’actes contraires à l’ordre public ne sont pas indemnisables. Bien qu’il n’y ait pas d’interdiction explicite eu égard aux actes de négligence, la couverture est habituellement exclue en vertu des modalités de la plupart des polices d’assurance locales.

En conséquence, si possible, une garantie supplémentaire pour les amendes et les pénalités doit être sollicitée auprès des assureurs. En particulier, en ce qui concerne l’assurance des administrateurs et dirigeants, la SUSEP (l’autorité de supervision du Brésil pour l’assurance privée) n’a pas permis de couvrir les amendes et les pénalités avant 2016, en arguant que cela pourrait entraîner un aléa moral sur le marché, puisque la couverture des amendes et des pénalités nuirait à l’effet de dissuasion des sanctions. Néanmoins, depuis 2016, la SUSEP a explicitement autorisé la couverture des amendes et pénalités administratives et civiles dans le cadre de l’assurance responsabilité civile des administrateurs et dirigeants. La seule exception concerne les polices d’assurance des administrateurs et dirigeants émises pour des régimes de retraite privés fermés, où la couverture est limitée aux frais de défense.

Collaborateurs – Ricardo Lewandowski, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut

Mexique

Le droit mexicain ne restreint pas la capacité des assureurs à assurer des amendes ou des pénalités. En conséquence, la position au Mexique respecte le principe juridique selon lequel ce qui n’est pas interdit est implicitement légalement autorisé.

Collaborateurs – Arturo Arista, Clyde & Co

Faire défiler jusqu’en haut