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Gestion des risques environnementaux au sein des zones d’occasion qualifiées et le réaménagement des friches industrielles

Apprenez-en plus sur la gestion de vos risques environnementaux associés aux zones d’occasion qualifiées et aux réaménagements de friches industrielles.

Des zones d’occasion qualifiées (QOZ) ont été créées dans le cadre de la législation bipartisane de la Tax Cuts and Jobs Act of 2017 (Loi de 2017 sur les réductions fiscales et les emplois) dans le but de stimuler les investissements dans les collectivités rurales et à faible revenu. Cette loi permet aux investisseurs dans ces zones de bénéficier de l’impôt différé et reporté sur les gains en capital. L’Internal Revenue Service des États-Unis a défini plus de 8 700 sites au pays comme étant admissibles aux avantages QOZ lorsqu’il y a des investissements dans ces propriétés. Bon nombre de ces sites, traditionnellement appelés « friches industrielles », sont contaminés. Alors que les investisseurs QOZ cherchent à réaliser les avantages d’investir dans ces propriétés, il est essentiel pour eux de comprendre et de gérer les coûts potentiels et les risques environnementaux qui y sont associés.

Principaux avantages des sites de friches industrielles

L’Environmental Protection Agency (EPA) des États-Unis estime qu’il y a plus de 450 000 sites de friches industrielles dans tout le pays. Selon l’EPA, « avec certaines exclusions et certains ajouts juridiques, le terme “site de friche” désigne les biens immobiliers, l’expansion, le réaménagement ou la réutilisation qui peuvent être compliqués par la présence actuelle ou éventuelle d’une substance dangereuse, d’un polluant ou d’un contaminant. L’assainissement et le réinvestissement dans ces propriétés protègent l’environnement, réduisent la dégénérescence et soulagent la pression du développement sur les espaces verts et les terrains fonctionnels. »

Comme de nombreuses entreprises cherchent à « rapatrier » des emplois et des investissements aux États-Unis et à envisager des utilisations de rechange de valeur plus élevée pour les propriétés existantes, les sites de friches industrielles peuvent représenter pour certaines d’entre elles une occasion importante. Par exemple, les friches industrielles peuvent :

Fournir une source potentielle d’argent si leur valeur totale est prise en compte et maximisée. Une étude de l’université du Delaware a révélé que chaque dollar dépensé par l’État pour le réaménagement des friches industrielles a rapporté 17,50 $. De même, l’EPA a déclaré qu’au cours de l’exercice 2018, un montant de 16,86 $ a été tiré de chaque dollar dépensé par le programme de friches industrielles de l’EPA.
Être plus attrayantes que l’aménagement traditionnel des zones vertes (terres non aménagées), car elles peuvent offrir des avantages en matière d’emplacement et de prix. Les sites de friches industrielles sont souvent situés à proximité des infrastructures et du commerce et y offrent donc un accès facile.
Fournir des incitatifs fiscaux et l’accès aux prêts et subventions fédéraux si elles sont réaménagées.

Retombées en matière de gestion de risques

C’est au cours de l’étape d’acquisition que la plupart des projets d’aménagement de friches industrielles abordent les problèmes environnementaux. En général, la première étape consiste à faire preuve de diligence raisonnable environnementale afin de déterminer et de quantifier les coûts environnementaux à inclure dans les analyses pro forma et dans le cadre des négociations relatives aux ententes d’achat et de vente.

Une stratégie environnementale couronnée de succès doit tenir compte des risques associés à tous les niveaux d’aménagement du cycle de vie d’un projet de friches industrielles. Parmi celles-ci, on trouve notamment :

Étape 1 – Risques et besoins à l’acquisition :
- Gérer les risques connus et inconnus repérés dans le cadre du processus de diligence raisonnable.
- Fournir une plus grande certitude quant aux hypothèses de coûts pro forma.
- Fournir certaines assurances au vendeur pour les questions environnementales.
- Éliminer ou réduire les obligations d’indemnisation.
- Éliminer ou réduire la prise en charge du risque par le promoteur immobilier.
- Gérer le risque associé aux documents de transaction (comme les ententes d’achat et de vente).
Étape 2 – Risques et besoins au réaménagement :
- Intégrer les coûts et la gestion des risques associés aux plans de réaménagement.
- Gérer les dépassements de coûts associés à la remise en état des conditions connues.
- Faciliter le recouvrement des coûts sous forme d’indemnité (montant et calendrier) ou fournir des pièces justificatives à cet égard.
- Limiter l’incidence des conditions découvertes et des réclamations de tiers.
Étape 3 – Risques et besoins liés à la stratégie de sortie :
- Éliminer ou limiter l’indemnité et les coûts pour le promoteur immobilier et les investisseurs à la sortie.
- Fournir une assurance aux autres promoteurs immobiliers, propriétaires ou locataires.

Solutions de gestion des risques

Un certain nombre de tactiques de gestion des risques doivent être prises en compte ensemble pour cibler les expositions au risque tout au long du cycle de vie du projet. Parmi celles-ci, on trouve notamment :

Protection contractuelle : une entente d’achat et de vente est souvent considérée comme la première ligne de défense en matière de gestion des risques pour les acheteurs et les vendeurs. Plusieurs dispositions et protections sont généralement intégrées aux ententes d’achat et de vente, y compris des indemnités, des déclarations et des garanties, des normes de rendement en matière de divulgation, de répartition des coûts et d’ajustements de prix d’achat. La sélection d’un conseiller juridique ayant une expérience environnementale dans le domaine des transactions immobilières est une première étape essentielle pour créer une entente d’achat et de vente qui peut aider à minimiser l’exposition potentielle d’une partie aux risques environnementaux.

Au cours de l’aménagement et de l’exploitation, les maîtres d’ouvrage concluront une variété d’ententes avec les entrepreneurs, les partenaires de coentreprise et d’autres parties prenantes. L’attribution des risques est essentielle dans ces documents, tout autant que la définition des exigences d’assurance applicables aux entrepreneurs et aux sous-traitants pour des projets particuliers.
Transferts de responsabilité de tiers : dans les transactions traditionnelles, l’acheteur et le vendeur négocient l’attribution des risques environnementaux. Les transactions de friches industrielles impliquent généralement la prise en charge ou la répartition de risques multiples et souvent complexes. Dans de nombreux cas, les deux parties veulent une certitude quant aux coûts et aucune des parties ne souhaite assumer des responsabilités environnementales, préférant laisser les questions environnementales à une autre partie afin de pouvoir se concentrer sur ses propres compétences de base.

Les sociétés d’ingénierie environnementale et de conseil peuvent fournir certaines solutions dans le cadre de transferts de responsabilité de tiers. Ces entreprises ont adopté deux approches :
- Dans le cadre d’un contrat à prix fixe garanti, l’acheteur ou le vendeur conserve sa responsabilité, mais le consultant fournit un prix unique pour effectuer la réparation des dommages causés à l’environnement et réaliser la clôture conformément au calendrier prévu d’aménagement et du projet. Cela offre une certitude des coûts liés aux réparations des dommages causés à l’environnement.
- Dans le cadre d’un rachat de responsabilité environnementale, le consultant assume par contrat les responsabilités environnementales de l’acheteur et du vendeur. Une entente de transfert de responsabilité est signée pour achever le transfert des responsabilités environnementales. L’entente prévoit un transfert de risque et peut inclure un consultant qui assume la responsabilité directement auprès des organismes de réglementation pour les ordonnances et décrets en souffrance. Cette solution sous-entend le préfinancement de la responsabilité du consultant au moment de la transaction.

Assurance environnementale

Divers produits d’assurance environnementale peuvent être utilisés dans le cadre de projets de friches industrielles pour aider à gérer un éventail de risques environnementaux pour les acheteurs, les vendeurs ou les consultants.

L’assurance responsabilité civile liée à la pollution peut protéger contre les conséquences financières défavorables liées à la découverte de certaines conditions inconnues, telles que :

Coûts de réparation des dommages causés à l’environnement (au site et hors site).
Dommages corporels de tiers.
Dommages matériels de tiers.
Frais de défense juridique.
Allégations de dommages aux ressources naturelles.
Diminution de la valeur (tiers).
Coûts accessoires d’aménagement en raison d’un retard.
Perte d’exploitation.

Toute condition connue peut être définie avec précision pour aider à maximiser la protection. Une police d’assurance responsabilité civile liée à la pollution peut être attribuée à plusieurs intervenants ou en permettre l’ajout, y compris l’acheteur, le vendeur et les futurs propriétaires, afin de faciliter la vente et le dessaisissement futurs d’une propriété.

L’assurance de la responsabilité de l’entrepreneur liée à la pollution est souvent exigée des entrepreneurs et des sous-traitants qui effectuent des travaux sur place dans l’éventualité où ils exacerbent une condition de pollution préexistante ou créent une nouvelle condition de pollution qui nécessite un assainissement ou entraîne des réclamations de tiers. Il y a souvent des inquiétudes quant à l’adéquation de la protection des entrepreneurs et aussi à savoir si les réclamations liées à d’autres projets pourraient éroder les limites d’assurance disponible. Il est courant pour les maîtres d’ouvrage d’obtenir pour un projet une police d’assurance de la responsabilité de l’entrepreneur liée à la pollution qui protège le maître d’ouvrage et fournit une protection aux entrepreneurs et aux sous-traitants. Le coût de cette assurance peut être compensé en tout ou en partie par le fait que les entrepreneurs et leurs sous-traitants ne puissent pas répartir leur programme d’assurance de la responsabilité de l’entrepreneur liée à la pollution d’entreprise sur la soumission.

Une police de plafonnement des coûts peut offrir une protection contre les dépassements de coûts associés aux conditions connues, qui sont généralement exclus de la police d’assurance de la responsabilité de l’entrepreneur liée à la pollution. Pendant les négociations, les conditions connues sont repérées, un coût est attribué pour leur assainissement et la responsabilité est répartie dans l’entente d’achat et de vente. La police de plafonnement des coûts peut alors offrir une protection si :

Le volume de contamination connu est plus élevé que prévu.
Le degré de contamination est plus élevé (par exemple, le sol supposé non dangereux s’avère dangereux).
Des contaminants précédemment non identifiés qui ont une incidence sur les coûts de traitement et d’élimination sont découverts.
La durée de l’assainissement est plus longue que prévu, ce qui entraîne une augmentation des coûts variables et non variables à engager dans le cadre de l’assainissement.
L’EPA, l’État ou d’autres organismes gouvernementaux exigent un changement de recours ou une amélioration d’une norme d’assainissement, ce qui pourrait faire augmenter les coûts.

Considérations réglementaires

Selon l’EPA, les évaluations gouvernementales des sites de friches industrielles décrivent généralement :

Le contexte et les conditions actuelles du site, y compris des cartes, les utilisations précédentes, les résultats de l’évaluation et les objectifs de réutilisation.
Règlements applicables.
Les normes d’assainissement et une évaluation des solutions d’assainissement de rechange ainsi que les mesures correctives recommandées.

Faisabilité financière

Pour minimiser les dépenses et maximiser les revenus provenant des sites de friches industrielles, les acheteurs et les vendeurs doivent comprendre comment gérer l’incertitude des coûts associée aux facteurs de risque environnementaux. Pour ce faire, il faut déterminer les meilleures utilisations, en plus de récupérer les valeurs de récupération et de tirer profit des incitatifs fiscaux offerts, notamment la possibilité de reporter et de retarder le paiement des gains en capital lors d’investissements dans une zone QOZ.

Les résultats environnementaux peuvent être difficiles à prévoir, tant sur le plan du coût que sur celui du temps. Par exemple, la valeur actualisée nette pro forma, couramment utilisée pour évaluer les sites de friches industrielles au cours d’une transaction, est très sensible aux hypothèses de coûts et aux variations probables connexes. Par le passé, certains aménagements ont été arrêtés en raison d’incertitudes financières. Les prêteurs exigent souvent une assurance environnementale pour veiller sur leurs intérêts en cas de pollution. Entre autres variables, une évaluation et une décision concernant la viabilité d’un projet et le rendement du capital investi prévu devraient tenir compte des éléments suivants :

Une comptabilité complète des risques environnementaux pour le projet en ce qui concerne la négociation des ententes d’achat et de vente, l’exécution sur le terrain et la stratégie de sortie réussie.
Les écarts qui peuvent survenir dans les coûts environnementaux, ainsi que leur moment.
Les problèmes environnementaux pouvant avoir une incidence sur les plans de réaménagement du site, les utilisations finales et les calculs d’acres utilisables.
Les processus de gestion des risques utilisés pour minimiser ou éliminer les écarts, y compris la négociation appropriée des contrats, l’assurance environnementale, les exigences en matière d’assurance des sous-traitants, les pratiques de gestion sur le terrain et la stratégie de sortie.
L’approche consistant à inclure les résultats d’une évaluation de la gestion des risques au développement pro forma pourrait aider à maximiser le rendement total du projet.

Conclusion

L’incertitude des coûts et les autres risques environnementaux potentiels associés aux friches industrielles des zones QOZ peuvent souvent être gérés par une analyse minutieuse des risques, de l’acquisition à la stratégie de sortie, et par l’utilisation de stratégies appropriées de gestion des risques. Les solutions de transfert des risques environnementaux, y compris la négociation des ententes d’achat et de vente, l’assurance environnementale, les contrats garantis à prix fixe et les rachats de responsabilité environnementale, peuvent vous aider. Avec les mécanismes de gestion des risques appropriés en place et des acheteurs qui peuvent réaliser la meilleure utilisation possible, un projet de terrain en friche en zone QOZ peut représenter une importante occasion commerciale.

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