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Les verdicts nucléaires sont en hausse : comment pouvez-vous minimiser vos risques?

Les verdicts nucléaires, d’un montant excédant souvent largement ce que plusieurs considèrent comme une compensation raisonnable en matière de dommages, peuvent menacer la viabilité d’une entreprise, avoir des répercussions graves sur sa réputation et contribuer à une perte de confiance des consommateurs à son endroit.

L’incidence des « verdicts nucléaires », ces indemnités supérieures à 10 millions de dollars américains accordées par des jurys, continue d’augmenter. Des données récentes montrent que les jurys américains ont accordé plus de 14,5 milliards de dollars américains en verdicts nucléaires en 2023, soit le montant le plus élevé en 15 ans.

Les verdicts accordés au-delà de 100 millions de dollars américains, désignés par certains comme « thermonucléaires », augmentent également en fréquence : il y en a eu 27 en 2023.

Ces verdicts, d’un montant excédant souvent largement ce que plusieurs considèrent comme une compensation raisonnable en matière de dommages, peuvent menacer la viabilité d’une entreprise, avoir des répercussions graves sur sa réputation et contribuer à une perte de confiance des consommateurs à son endroit.

Le potentiel de paiements élevés de réclamations inquiète les assureurs, et, comme les verdicts nucléaires continuent d’augmenter à la fois en fréquence et en gravité, bon nombre d’entre eux examinent leurs portefeuilles de risques et ajustent leurs prix pour refléter le potentiel d’indemnités plus élevées. Par conséquent, de nombreuses organisations ne sont pas en mesure d’acheter des montants de garantie suffisants pour transférer pleinement le risque d’inflation sociale (lorsque les coûts des réclamations assurées dépassent l’inflation économique générale). Cette réalité souligne l’importance de mettre en œuvre les mesures d’atténuation des risques nécessaires.

En 2023, 27 litiges contre des personnes morales défenderesses ont donné lieu à des verdicts accordant une indemnité de plus de 100 millions de dollars américains.

Source : Corporate verdicts go thermonuclear, Marathon Strategies

Les risques liés aux indemnités démesurées accordées par les jurys transcendent les frontières et les secteurs d’activité

L’augmentation de la fréquence des verdicts nucléaires aux États-Unis exige que les organisations se préparent à une incidence potentielle d’un tel phénomène sur leurs activités. Il est également important de noter que certains États sont plus susceptibles que d’autres d’en être témoins : entre 2013 et 2022, 61 % de ces verdicts aux États-Unis ont été rendus en Californie, en Géorgie, en Floride, en Illinois, à New York et au Texas.

Bien que certains secteurs présentent un risque plus élevé de verdicts nucléaires, les entreprises de presque toutes les industries pourraient être touchées. Cela signifie que les organisations qui ont des intérêts dans le monde entier devraient tenir compte des répercussions potentielles qu’un verdict nucléaire pourrait avoir sur leurs activités et être prêtes à prendre les mesures appropriées pour minimiser leurs risques.

La hausse de verdicts aux montants démesurés accordés par des jurys a entraîné des mesures législatives. Par exemple, en 2021, le Texas a promulgué une loi, connue sous le nom de House Bill 19, visant à restreindre l’utilisation par les avocats de la partie demanderesse de la théorie dite du « reptile » dans certaines affaires impliquant des véhicules automobiles commerciaux. Cette stratégie permet aux avocats de faire appel aux instincts fondamentaux de peur et de survie des membres d’un jury. Un groupe d’États, incluant notamment le Maine, a proposé ou adopté des mesures visant à accroître la responsabilité en cas d’homicide délictuel. D’autres réformes en matière de délits civils ont été envisagées ou adoptées, comme une plus grande transparence sur le financement des litiges par des tiers et des plafonds de paiement de dommages-intérêts pour responsabilité civile.

Les inquiétudes relatives aux verdicts nucléaires s’étendent au-delà des États-Unis

Les verdicts de montants démesurés accordés par des jurys sont actuellement plus fréquents aux États-Unis, où il existe un droit constitutionnel à un procès devant jury tant dans les instances criminelles que civiles. Bien que le droit à un procès devant jury existe dans plusieurs autres pays, la décision relative au montant d’indemnité final revient souvent au juge.

Une inquiétude particulière concerne l’augmentation des recours collectifs en Europe et au Royaume-Uni, qui sont passés de 55 en 2018 à 133 en 2023. En 2023, le nombre total de recours collectifs avec « participation automatique » a été supérieur au nombre de recours collectifs avec « inscription ». La directive relative aux actions représentatives de l’UE pourrait augmenter la fréquence des actions collectives.

Il existe également des inquiétudes à l’effet que les changements législatifs en Europe pourraient entraîner une augmentation du « magasinage de tribunaux », soit la pratique de choisir un tribunal ou une juridiction qui semble avoir les règles ou les lois les plus favorables.

Parallèlement, le financement des litiges par des tiers, une pratique qui pourrait augmenter la probabilité d’un procès, est également en croissance dans d’autres pays. On s’attend à ce que l’Europe et le Royaume-Uni cumulent 16 % du marché mondial du financement des litiges, qui atteindra une valeur de 18 milliards de dollars américains d’ici 2025.

Ces tendances et leur incidence potentielle sur l’inflation sociale à l’extérieur des États-Unis gardent les assureurs en alerte, et leurs préoccupations sont principalement axées sur les aspects suivants :

Suffisance des réserves : Pour assurer leur solvabilité et le respect de leurs obligations financières, les assureurs doivent mettre de côté des réserves substantielles pour couvrir les coûts potentiels de verdicts nucléaires. Le capital que cela représente pourrait autrement être investi ou utilisé pour l’expansion des affaires.
Coûts de réassurance : Le risque élevé posé par les verdicts nucléaires pourrait entraîner une hausse des prix de réassurance, ce qui pourrait augmenter les coûts financiers des compagnies d’assurances.

En raison de ces préoccupations, les assureurs pourraient ressentir de la pression à augmenter les primes afin de permettre des paiements potentiels importants. De plus, l’imprévisibilité des verdicts nucléaires exige une approche plus conservatrice de la souscription, ce qui peut limiter la disponibilité de la garantie pour certains risques.

En même temps, certaines organisations mondiales éprouvent des difficultés à renouveler leurs assurances en raison de l’exposition à l’inflation sociale dans leurs activités aux États-Unis.

Qu’est-ce qui contribue à l’inflation sociale?

D’une indemnité de 340 millions de dollars américains en dommages-intérêts compensatoires accordée contre une grande société à un verdict de près de 301 milliards de dollars américains contre un bar au Texas, l’inflation sociale a contribué à un nombre croissant de verdicts importants.

Plusieurs facteurs sont considérés comme contribuant à l’inflation sociale et aux verdicts nucléaires/thermonucléaires, notamment :

Changements dans l’opinion publique : Le public est devenu plus méfiant envers les entreprises et a une perception que les décisions sont prises en tenant compte uniquement des profits. L’Internet et les médias sociaux ont facilité l’accès à l’information, comme les salaires et les primes des chefs de la direction, les gains des célébrités et les valeurs des avenants, ce qui a désensibilisé les jurés aux valeurs en dollars attribuées et permis aux émotions de jouer un rôle important dans les verdicts rendus par jury.
Tactiques en matière de litiges : Les tactiques en matière de litiges ont évolué. De nombreux avocats de la partie demanderesse élaborent des stratégies pour maximiser les règlements lors des procès devant jury. Les avocats de la partie demanderesse connaissent bien les opinions et les préjugés du public. Ils dressent souvent un portrait de la partie défenderesse comme une récidiviste qui pose une menace directe non seulement à la partie qui fait la réclamation, mais aussi à la communauté dans son ensemble (la théorie dite du « reptile »). Cette mesure vise à porter l’attention du jury sur la pénalisation de la partie défenderesse plutôt que sur l’indemnisation du demandeur.
Utilisation continue des recours collectifs : Il est courant que les réclamations en responsabilité civile délictuelle soient déposées au nom de grands groupes ou de grandes classes de personnes, avec de la publicité et des sollicitations pour les plaignantes et plaignants autorisés dans certaines juridictions. Faire des réclamations au moyen d’une action collective putative peut potentiellement entraîner un plus grand nombre de réclamations et de demandeurs, une augmentation des montants demandés et le recours à des options supplémentaires pour financer la procédure. Selon le territoire de compétence, les demandeurs doivent souvent choisir de se désinscrire ou de s’inscrire dans le groupe, ce qui peut influencer la taille du groupe, le montant du règlement ou tout montant d’indemnité final.
Financement des litiges : Les litiges sont parfois financés par des investisseurs expérimentés qui sont mieux placés pour surmonter les difficultés économiques auxquelles font face de nombreux demandeurs pendant un procès prolongé. Les personnes qui financent des litiges peuvent utiliser des données et des algorithmes pour sélectionner les réclamations les plus rentables à déposer et la juridiction la plus favorable dans laquelle ils peuvent faire une demande. Elles peuvent également avoir recours aux données pour la sélection des jurés et pour comprendre d’autres variables qui peuvent influencer le résultat du litige, comme la sélection des avocats les plus susceptibles de réussir sur le dossier. Le financement des litiges permet aux demandeurs et à leurs avocats de résister à la pression financière potentielle d’accepter un règlement anticipé, ce qui augmente les chances d’un procès menant à un verdict nucléaire ou à un montant de règlement accordé plus élevé.
Risques émergents : L’accent mis sur les préoccupations nouvelles et croissantes et l’intérêt du public à l’égard de ces défis peuvent influencer le type de litiges qui peuvent aboutir en montants démesurés accordés par les jurys. En raison du rôle de la perception du public, ces risques varient souvent d’un territoire à l’autre.

La médiane des verdicts nucléaires entre 2013 et 2022 s’élève à 21 millions de dollars américains.

Source: US Chamber of Commerce Institute for Legal Reform

L’incidence de l’inflation sociale sur la couverture d’assurance

L’effet de l’inflation sociale va au-delà des parties défenderesses qui se trouvent à encaisser des verdicts et peut avoir des répercussions sur l’assurance des autres acheteurs.

À mesure que ces verdicts deviennent plus fréquents et que les octrois de jury sont considérablement plus élevés, certains assureurs font preuve de plus de prudence et augmentent les primes pour certains types de garanties, y compris les assurances automobile commerciale, les fautes professionnelles médicales, la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants, les assurances responsabilité civile complémentaire et excédentaire. Les assureurs peuvent également envisager un rétrécissement de la garantie ou une augmentation des niveaux de rétention, surtout dans les juridictions où les verdicts de montants démesurés accordés par des jurys semblent en hausse.

Les verdicts nucléaires ou thermonucléaires peuvent également avoir une incidence sur la disponibilité des montants de garantie plus élevés ou de la couverture en général, soit parce que les assureurs sont réticents à offrir ces montants de garantie ou parce qu’ils deviennent trop chers pour les titulaires de police. Cela a généralement une incidence plus importante sur les industries susceptibles de tels jugements, comme le camionnage, les soins de santé et les soins pour personnes âgées.

Que peuvent faire les entreprises pour atténuer le risque de verdicts nucléaires et d’inflation sociale?

Le recours à de bonnes pratiques de gestion des risques peut aider les organisations à réduire les risques et les répercussions potentielles de l’inflation sociale et des verdicts nucléaires sur leurs activités. En voici quelques-unes :

Renforcer votre gestion des risques et votre gouvernance d’entreprise : Une proportion importante de verdicts nucléaires/thermonucléaires découlent de problèmes de sécurité et de responsabilité d’entreprise. Avoir des procédures de gestion des risques et de sécurité bien établies et documentées peut vous aider à démontrer que les procédures de sécurité ont été rigoureusement appliquées et suivies, et que la sécurité est une priorité absolue pour votre organisation.
Examiner régulièrement vos demandes d’indemnisation non réglées : Gardez particulièrement à l’œil les valeurs aberrantes, pour repérer les réclamations potentiellement volatiles. Réévaluez régulièrement les réclamations en cours et prenez en considération les risques émergents et en évolution qui pourraient mener à des verdicts de montants démesurés accordés par des jurys. Prenez le temps de passer en revue vos rétentions et vos montants de garantie existants afin d’évaluer s’ils sont suffisants pour couvrir les risques actuels et futurs.
Communiquer régulièrement avec votre assureur : Établissez un calendrier pour discuter des réclamations en cours avec votre assureur et votre courtier, en portant une attention particulière à celles qui semblent les plus problématiques. La communication en temps opportun aidera à favoriser une compréhension du processus de réclamation, qui est essentielle dans les cas de verdicts nucléaires/thermonucléaires. Les assureurs et les courtiers ont de l’expérience dans la compréhension et le traitement de ces réclamations et peuvent vous aider à gérer ces problèmes plus efficacement.
Déployer des tactiques d’intervention précoce : Discutez avec votre conseiller pour déterminer les domaines où les stratégies d’intervention précoce et les plans d’action proactifs qui peuvent vous aider à résoudre rapidement les réclamations. Fiez-vous à votre conseiller juridique pour déterminer si une réclamation peut être réglée avant un litige. Collaborez avec les parties prenantes pour trouver un avocat de la défense approprié, qui possède de l’expérience dans le secteur d’activité pertinent, dans le domaine de la loi et, surtout, dans le territoire de compétence.
Se préparer à défendre vigoureusement des réclamations qui ne peuvent être réglées rapidement : Examinez d’autres mécanismes de règlement extrajudiciaire de différends qui ont historiquement entraîné des résultats moins volatils qu’un procès devant jury. Les procès sans jury ou le règlement de litiges par médiation/arbitrage peut souvent conduire à des verdicts aux montants plus faibles.
Aviser tous les assureurs participants : Une fois que vous avez pris connaissance d’une réclamation ou d’un incident qui pourrait entraîner un verdict nucléaire, avisez tous les assureurs des polices pertinentes afin qu’ils puissent faire partie du processus dès le début.

Il est également important que les entreprises investissent dans la promotion de bonnes relations au sein de leur communauté et démontrent qu’elles sont de bonnes entreprises citoyennes. Les entreprises qui investissent dans leur position sociale et de gouvernance et qui soutiennent les collectivités dans lesquelles elles exercent leurs activités sont moins susceptibles d’être considérées comme de mauvais acteurs, ce qui pourrait réduire le risque d’un verdict nucléaire.

Les connaissances et l’expertise de votre courtier, de votre assureur et de votre conseiller juridique peuvent vous fournir des approches appropriées d’atténuation et de transfert des risques qui peuvent vous permettre d’atteindre vos objectifs de résilience dans un contexte où les litiges sont très nombreux.

Pour en savoir plus sur les mesures que vous pouvez prendre pour réduire de façon proactive votre exposition aux risques, communiquez avec votre représentant Marsh.

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