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L'argument en faveur de l'assurance des amendes et pénalités : la dissuasion n'est effective que lorsque l'inconduite est avérée

La croissance de l'économie des données et les amendes et pénalités potentielles liées aux violations de la vie privée soulèvent une question clé pour le transfert du risque : “Ma police d'assurance cyber couvrira-t-elle les amendes et pénalités ?”

Les données sont devenues le carburant du commerce moderne. Les détaillants ajustent l’inventaire en fonction du comportement de navigation. Les banques analysent les opérations pour détecter la fraude. Les entreprises technologiques améliorent produits et services grâce à l’analytique utilisateur. L’économie centrée sur les données a favorisé l’innovation, mais elle a aussi engendré des risques. La collecte et le traitement continus de volumes de données personnelles ont accru les préoccupations en matière de protection des données et de cybersécurité et ont donné lieu à des réglementations pouvant entraîner des amendes et des pénalités importantes lorsque les entreprises ne s’y conforment pas.

La croissance de l’économie des données et le risque d’amendes et de pénalités pour atteintes à la vie privée soulèvent une question centrale pour le transfert de risque : « Ma police d’assurance cyber couvrira‑t‑elle les amendes et les pénalités ? » Malheureusement, la réponse reste peu claire. Trop souvent, les commentateurs qui traitent ce sujet se limitent à un examen de la juridiction. Leur analyse peut se concentrer sur des déclarations de régulateurs exprimant leur désapprobation quant à la possibilité pour l’assurance de rembourser amendes et pénalités, et conclure sommairement à l’inassurabilité. De telles conclusions générales omettent toutefois d’autres facteurs pertinents, notamment la conduite sous‑jacente, les options dont dispose le régulateur pour imposer une amende, et les droits contractuels de l’assuré.

Trois considérations sur l’assurabilité

Premièrement, les amendes et pénalités visent souvent la dissuasion et la punition. À ce titre, les amendes et pénalités dont l’assurabilité doit être examinée devraient être celles destinées à sanctionner des conduites intentionnelles, un mépris flagrant de la conformité, ou la poursuite d’un comportement illégal malgré une mise en garde d’un régulateur.

L’assurance a historiquement servi à protéger contre des pertes résultant de la négligence. Étendre la couverture aux amendes ou pénalités découlant de la négligence n’est souvent pas perçu comme créant un risque moral, car la négligence n’est pas une décision délibérée d’encourir une responsabilité, et les assurés ne modifient pas leur comportement en s’attendant à ce qu’un manquement involontaire soit ultérieurement indemnisé.

De manière cruciale, même lorsque l’assurance intervient, les assurés ne s’affranchissent pas de conséquences non assurées importantes. Les résultats peuvent inclure une atteinte à la réputation, des perturbations opérationnelles, des primes et des retenues accrues, et un suivi réglementaire prolongé. Par conséquent, les assurés conservent de solides motifs commerciaux, juridiques et réglementaires pour prévenir la conduite négligente, et les assureurs peuvent souscrire ce risque en se fondant sur la qualité de ces contrôles et pratiques.

En revanche, l’objectif de dissuasion n’est pas prépondérant lorsque la conduite est « négligente » — par exemple, lorsqu’une organisation a demandé le consentement ou mis en place des mesures de protection, mais qu’un régulateur ou un tribunal a jugé l’effort insuffisant — si bien que l’indemnisation peut être appropriée. La dissuasion l’est encore moins lorsque la question sous‑jacente relève d’interprétations nouvelles des faits ou du droit, ou dans les cas où l’entreprise s’est efforcée de se conformer aux recommandations du régulateur dès l’ouverture de l’enquête.

Ces derniers cas, où l’absence de conduite intentionnelle de l’assuré n’instaure pas de risque moral, ne justifient pas des conclusions d’inassurabilité. De plus, cette approche s’harmonise avec l’encadrement juridique plus large de la responsabilité en matière de protection des données, où le degré de responsabilité de l’assuré variera selon qu’il s’agit d’une conduite intentionnelle ou d’une négligence.

Deuxièmement, les assureurs examinent si un régulateur, un texte législatif ou une décision judiciaire contraignante s’est abstenu de déclarer expressément une amende ou une pénalité inassurable. Les législateurs et les régulateurs disposent d’outils puissants pour empêcher l’indemnisation si tel est leur choix de politique. Ils peuvent le faire explicitement par loi ou règlement, ou implicitement par les termes d’un règlement — par exemple en exigeant qu’une entreprise certifie qu’elle ne recherchera pas le remboursement par assurance. Dans de tels cas, assureurs et assurés devraient se conformer à des directives claires.

En l’absence de toute proclamation claire, une inférence tout aussi forte peut être tirée. Lorsqu’un régulateur n’exclut pas l’indemnité, les assureurs ne devraient pas en déduire le contraire. Lorsque l’amende ou la pénalité est réglée par voie transactionnelle et qu’il n’existe aucun interdit statutaire ou réglementaire, l’approche la plus appropriée consiste à considérer le paiement comme assurable jusqu’à preuve du contraire.

Troisièmement, afin de préserver l’équilibre contractuel en faveur des assurés, les assureurs devraient adopter une présomption en faveur de la couverture qui s’applique sauf lorsqu’il existe une décision claire et expresse établissant le contraire. Lorsque le libellé de la police est incertain, ou que les faits demeurent non résolus, l’interprétation par défaut devrait soutenir l’assuré, et non neutraliser la protection par simple implication. Cela vaut tout autant pour le recours systématique au « non » fondé sur des arguments de politique publique extrapolés concernant la dissuasion.

Un cadre pratique pour déterminer l’assurabilité

Plutôt que de laisser assureurs et assurés vivre avec l’ambiguïté, la détermination de l’assurabilité devrait suivre un cadre pratique :

Comprendre où la loi trace une ligne claire qui interdit l’assurabilité. Dans ces cas, on attend des assurés qu’ils mettent en œuvre des contrôles pour éviter de tomber dans une conduite intentionnelle.
Si les régulateurs infligent des amendes ou des pénalités sans qu’il existe d’interdiction explicite de l’assurance, considérer le paiement comme assurable jusqu’à preuve du contraire.
Pour renverser toute présomption d’assurabilité, il convient d’examiner tous les facteurs pertinents — y compris la juridiction, la conduite sous‑jacente et les termes de la police. En définitive, contester la présomption d’assurabilité devrait exiger une conduite démontrant des manquements volontaires.

Les amendes et pénalités ne forment pas un bloc homogène. Certaines visent à punir des méfaits délibérés ; d’autres sont imposées pour des défaillances qui ressemblent davantage à de la négligence, des erreurs de jugement ou des lacunes dans les contrôles au sein d’un cadre réglementaire complexe. Lorsqu’un manquement de l’assuré n’est pas une conduite active et délibérée, interdire l’assurance peut sembler moins une politique publique fondée et plus arbitraire.

Si la dissuasion est l’objet des amendes et pénalités, toute décision d’exclure l’assurabilité devrait être réservée aux rares cas où la dissuasion est démontrée par une décision claire établissant que l’assuré a commis une conduite affirmative répréhensible.

L’application de ce cadre permet de tenir compte de l’intention des régulateurs tout en préservant un outil crucial de transfert de risque pour les assurés.

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