ESG: Considerações sobre cobertura de seguro de responsabilidade de diretores e administradores

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Este é o segundo relatório de nossa série explorando como os riscos ambientais, sociais e de governança (ESG) podem ser mitigados pela cobertura de seguro.

Levaremos em consideração os riscos representados por problemas ambientais, a transição para uma economia e sociedade mais sustentáveis, riscos sociais e de governança, e qual o impacto causado no seguro de responsabilidade administrativa em geral e no seguro de conselheiros e administradores (D&O) em particular.

A considerações da cobertura ESG para o seguro de responsabilidade D&O, delineado neste relatório incluem:

Investigações e multas regulatórias

O risco de ação regulatória decorrente de problemas relacionados a ESG é uma preocupação principal para os conselheiros.
Quando um regulador, como a Financial Conduct Authority [Autoridade para a Conduta em Serviços Financeiros], o Health and Safety Executive [Executivo de Saúde e Segurança] ou a Competition and Markets Authority [Autoridade de Concorrência e Mercados], investiga um diretor ou conselheiro em relação a uma violação dos regulamentos, a apólice de D&O deverá responder, conforme os seus termos e condições.
Em particular, as multas pecuniárias e as multas contratuais não são normalmente recuperáveis quando tiverem sido lançadas devido a um ato criminoso ou “moralmente repreensível” por parte da pessoa segurada. A apólice, contudo, geralmente cobrirá os custos da defesa até que tal conduta tenha sido finalmente estabelecida pelo processo judicial.
A fiscalização e a regulamentação do governo colocarão pressão nos conselhos para assegurar que suas empresas estejam em conformidade com a legislação ambiental.
A Força-Tarefa sobre Divulgações Financeiras relacionadas ao Clima (TCFD) desenvolveu um conjunto de recomendações que está mudando a forma pela qual as organizações gerenciam os riscos climáticos e as oportunidades. Uma série de países, incluindo o Reino Unido, vem tomando medidas para estimular ou efetivar a implantação e a elaboração de relatórios da TCFD.
Nos EUA, a Securities Exchange Commission (SEC – Comissão de Valores Mobiliários) apresentou propostas para obrigações de divulgação mais amplas em março de 2022; elas incluem a exigência de maior atenção à elaboração de relatórios sobre as exposições relacionadas ao clima e à emissão, incluindo os aspectos do Escopo 3 como cadeias de abastecimento e bases de clientes das empresas.

Ação de ativistas e do investidor

Além das leis e regulamentações nacionais, as empresas estão enfrentando um aumento no risco de litígio de grupos ambientalistas e investidores ativistas.
Com a prestação de contas ambiental sendo um ponto crítico da responsabilidade corporativa, é provável que passemos a ver um aumento nos processos referentes à conformidade com acordos internacionais, como os Acordos Climáticos de Paris, conduzidos pela ação dos ativistas – em especial nos EUA.
A falha de um conselho de administração de levar em conta e mitigar o impacto da mudança climática na sua empresa, e tirar vantagem das oportunidades que isso poderia criar, também é capaz de gerar processos para a empresa alegando estarem descumprindo seu dever de cuidar.
Dependendo do clausulado da apólice, a cobertura pode estar disponível sob o Lado A ou B do D&O para os custos associados com tal ação ativista na forma de cobertura de resposta à crise.

Processos do colaborador

Os colaboradores que sentem ter sido discriminados ou presumidamente demitidos – em particular durante a pandemia da COVID – podem buscar nas pessoas da alta administração, assim como na empresa, pelas perdas sofridas.
Quando os conselheiros e diretores não tomaram providências para reprimir essa discriminação, provavelmente perpetuando uma cultura em que esse comportamento é tolerado, ou quando se pode demonstrar que eles próprios participaram disso, eles podem se ver expostos a processos contenciosos.
Os reguladores também estão cada vez mais interessados nas ações praticadas pelas empresas para diversificar a sua liderança.
Os conselheiros e diretores deverão considerar se a cobertura para violações de práticas trabalhistas estão incluídas em sua cobertura D&O e, caso positivo, se eles estarão cobertos no caso de alegações de mau procedimento relacionado a problemas trabalhistas, inclusive questões sociais, de diversidade e inclusão.

Maquiagem verde [greenwashing]

Os investidores ativistas estão cada vez mais buscando empresas listadas por supostamente distorcer suas credenciais climáticas ou deixar de tomar medidas de acordo com seus objetivos estabelecidos para o clima.
As empresas e os conselhos descobertos dando declarações falsas sobre a situação ‘ecológica’ de seus produtos poderão enfrentar ação regulatória e litígio, o que resultaria em dano reputacional no longo prazo.
Os acionistas que perderam dinheiro após revelações de maquiagem verde poderão instaurar processos contra a empresa e seus conselheiros e diretores, que podem estar ligados ao Lado C, no caso da empresa, e nos Lados A ou B, no caso dos conselheiros.

Ações derivativas

Existe um risco de que os conselheiros que não levam em consideração e tomam providências quanto às questões ambientais e sociais – e em como as operações de sua empresa causam impacto nesses problemas – poderão estar expostos a processos de obrigação não cumprida.
A violação desse dever os expõe a alegações de mau procedimento e ao risco de ações derivativas movidas pelos acionistas em nome das empresas.

Governança

Os riscos significativos de litígio, regulamentação e ativismo significa que os conselhos de administração deverão levar em conta a maneira de fiscalizar melhor a agenda ESG da sua empresa e a sua evolução.

Cadeia de abastecimento

As empresas atentas a comprovar suas credenciais ESG para as seguradoras devem ver não somente suas próprias atividades, mas também aquelas de sua cadeia de abastecimento, das partes interessadas e das subsidiárias.
A cadeia de abastecimento, e a rede geralmente labiríntica de subsidiárias e seus fornecedores em uma grande empresa internacional, são bem difíceis de fiscalizar, mas podem, entretanto, deixar as empresas expostas a alegações de falha na fiscalização e na boa governança por parte do conselho de administração.

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