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案例分析

康美药业“集体诉讼”案对中国董事高管责任风险的影响

具有里程碑意义的诉讼和判决加剧了中国上市公司及其董事和高管面临的风险。

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2022年3月28日

具有里程碑意义的诉讼和判决加剧了中国上市公司及其董事和高管面临的风险

2021年末，广东省广州市中级人民法院对中国首起集体诉讼案康美药业一案作出判决。判决结果表明，中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）将继续推动执行特别代表人诉讼制度，中国上市公司及其董事和高管面临的风险进一步加剧。

广州市人民法院判决康美药业就年报虚假陈述向其股东赔偿24.59亿元人民币（约合3.85亿美元），并责令康美药业前董事长、其妻子以及四位负有直接责任的前管理层成员对判决结果承担100%的连带责任。该判决的一个后果是，在某些情况下，康美药业本身可以要求相关董事和高管偿还公司向投资者支付的金额。因此，董事和高管个人可能面临高达数十亿元的债务。

值得注意的是，尽管几名独立董事辩称没有直接参与财务造假，仍被勒令承担5%或10%的连带责任。法院判决如此规模和范围的赔偿意味着，中国上市公司的董事和高管们必须立即重新评估自身的风险敞口。

证券纠纷代表人诉讼制度在中国如何运作？

2020年，中华人民共和国最高人民法院（以下简称“最高院”）发布了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，标志着中国正式启用集体诉讼制度。根据该规定，中国上市公司的股东可以根据其公司的规模和性质，选择依据普通代表人诉讼制度或特别代表人诉讼制度进行诉讼，只要满足以下条件：

(i)诉讼标的是同一种类； 

(ii)原告提交行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。

普通代表人诉讼制度由10人以上的团体组成。根据特别代表人诉讼制度，在登记公告期内，由50名或50名以上合格投资者授权的“投资者保护机构”可以作为股东代表参与法律诉讼。目前，政府支持的非营利机构中证中小投资者服务中心（CSISC）是唯一获得授权担任特别代表人的机构。

《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》的其它要点：

  • 需要由法院发布权利登记公告。
  • “选择退出”条款允许代表人可以代表除退出股东以外的其他所有股东行事。
  • 特别代表人诉讼案件不预交案件受理费。败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费的，法院可视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。
  • 代表人可以请求败诉的被告赔偿合理的公告费、通知费、律师费等费用。
  • 如果投资者退出诉讼，其费用将被退还。
  • 投资者保护机构申请财产保全的，法院可以不要求提供担保。

康美案中，11名股东依据普通代表人诉讼制度对康美药业提起了诉讼。中证中小投资者服务中心认为，股东在该案中使用普通代表人诉讼制度是因为它符合以下几个标准：

  1. 已由证监会发布行政处罚决定；
  2. 该案对社会造成了负面影响；
  3. 被告有经济能力向投资者做出赔偿。

中证中小投资者服务中心接受投资者委托，申请作为代表人参加诉讼，最终法院同意转为特别代表人诉讼。

对风险管理的影响

最高院《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，尤其是特别代表人诉讼制度和康美药业案件判决结果，对中国公司董事和高管，或任何在中国大陆交易所进行交易的公司（或考虑在中国内地上市的公司）都将产生严重而深远的影响。首先同时最重要的是，成为特别代表人诉讼制度下诉讼主体的可能性已经从理论转到现实层面。

此外，中国证监会明确表示，随着国内监管寻求以此作为对证券行业建立额外监管控制的有效方式，相关诉讼将变得更加常态化。

最后，康美药业案件凸显了风险的严重性，尤其是对于个人董事和高管而言，他们可能被迫承担远超其实际参与度的责任和赔偿。例如，根据报道，尽管康美的独董年薪可能不到10万元，但是承担的赔偿金可能高达2.46亿元，即10%的连带责任。

当然，所有的经济后果也都伴随着刑事责任风险，康美药业的董事长最终也被判处12年监禁。

对高管和董事的建议指导

随着风险发生频率和严重程度都急剧增加，所有董事、高管、风险经理和法务总监都应考虑如何缓释和/或以其他方式管理相关风险。

因此，相关公司需综合运用以下措施来管理风险：

  • 拥有稳健的内部风险管理框架，包括会计和财务政策、流程和控制措施；
  • 除公司治理准则外，该风险管理框架内必须包含被授权的独立董事和其他风险管理委员会；
  • 开展广泛的第三方会计/财务审计和会计审查（无固定时间表、无公告）；
  • 对董事和高管进行外部、独立、广泛的背景调查；
  • 采用风险分摊战略：购买传统的管理责任保险（董责险），设置适当的限额水平；或者，在传统保险不可行的情况下进行风险融资。

显然，在新的环境下，仅仅对董事和高管人员进行常态化称职检查或者定期开展标准化审计或设立常规董事会审计委员会，并不是一种足够稳健的方法。

同样，购买“最低”保险保障（最小承保范围、最低限额）也是不可接受的。我们强烈建议相关企业购买全面的A面（承保公司不可补偿的个人责任）、B面（承保公司补偿的个人责任）和C面（保障公司面临的证券集体诉讼风险）保险保障。

在当前的新环境下，在中国证券交易所上市的公司应立即行动起来，全面完善董责风险管理；达信已做好准备，随时为您提供帮助。

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达信助您一臂之力

达信作为全球最大的风险顾问和保险经纪人可以提供风险咨询、保险采购/经纪服务，从而帮助您管理上升的董责风险。达信中国在12个城市设有服务网点，积累了深厚的本地服务专知，可以帮助您更好地了解本地风险并顺利接洽当地保险市场。

此外，达信亚洲区财务及专业责任风险部（FINPRO）下属的理赔解决方案团队由经验丰富的理赔专家组成，一旦发生理赔，可以提供强有力的支持。该团队拥有为中国公司处理证券集体诉讼的实际经验。

联系人

曲婉如 

财务及专业责任风险部负责人

Alexander Damon Rosati

理赔解决方案负责人 – 财务及专业责任风险部，达信亚洲

*请注意，本文仅旨在提供保险风险建议，不可作为专业法律建议。因此，无论是处理内部或外部相关风险，请始终寻求专业法律建议。